Auto de infração deve ter fundamento
As várias empresas que sofrem autuações do fisco mal fundamentadas e sem conjunto de provas que evidencie a legalidade do lançamento tributário devem ter alívio com recente decisão.
A própria Receita Federal anulou administrativamente um auto de infração por não ter demonstrado efetivamente a infração e entendeu que o fisco deve fundamentar seus atos.
O entendimento, raro na Receita, é positivo por mostrar que a discussão no âmbito administrativo pode ter êxito e que as autuações poderão vir com maior embasamento.
É ônus da autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos constituintes do direito da Fazenda, diz a ementa do acórdão da 2ª Turma da Secretaria da Receita Federal, de 21 de julho. A decisão levou em conta os artigo 9º e 10 do Decreto 70.235/1972 – norma que inclusive que teve outros artigos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em caso relatado pelo ministro Joaquim Barbosa.
Os dispositivos citados na decisão da Receita determinam que o auto de infração deve ser instruído com “todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito”, além de conter obrigatoriamente a descrição dos fatos e a disposição legal infringida.
A decisão poderá nortear o trabalho da autoridade fiscal, que deverá ser mais zelosa e cautelosa na demonstração dos fatos. As empresas podem continuar impugnando os autos na esfera administrativa – o que, além da boa chance de sucesso após a decisão do fisco, é interessante por ser mais célere, menos oneroso, traz garantia de suspensão da cobrança do crédito e possibilidade de conseguir certidão negativa de débitos. Há também o caminho da via judicial, por meio de ações para anular o lançamento devido à ausência de provas.
Se o fisco passar a cancelar reiteradamente autos não fundamentados, o resultado pode acarretar mudança da autoridade fiscal e efetivamente diminuir a procura das companhias pelo Judiciário. Medidas como essa certamente contribuem para evitar ações na Justiça. Além disso, o fisco também perde valores que poderiam ser seus de direito se não embasar suas autuações.
O advogado diz que o julgamento chega a “causar espanto”. “É muito raro ver o fisco, estadual ou federal, derrubar um auto de infração por falta de comprovação. A empresa tem que ir à Justiça porque sequer sabe do que está se defendendo e qual sua infração”, afirma. “Lei, doutrina e jurisprudência afirmam que é preciso individualizar as condutas, o que não ocorre atualmente”, diz Xavier. De acordo com o tributarista, é comum que os fiscais apontem a lei infringida, mas não especificam qual artigo ou inciso violado.
A decisão é positiva também por fazer valer os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos na Constituição Federal. O fisco tem apresentado uma melhoria em suas decisões, que estão mais técnicas e embasadas. Um acórdão como esse deve fazer com que a fiscalização tenha preocupação maior em fundamentar os autos.
Decreto
Em 2007, o Supremo declarou inconstitucional o artigo 32, da Medida Provisória 699-41/1998, que deu nova redação ao artigo 33, parágrafo 2º, do Decreto 70.235/72, que exigia o depósito prévio de 30% do valor da exigência fiscal ou arrolamento de bens como condição de admissibilidade do recurso administrativo. Por unanimidade, os ministros entenderam que a condição fere a garantia da ampla defesa, além de ser obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição e pode converter-se, em determinadas situações, em supressão do direito de recorrer.
